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三、正义的实现(14 / 21)

2021年3月,河南驻马店泌阳高店镇名智力残障22岁女孩嫁给55岁张姓男子事,引发网友关注。网传视频中女孩和男子佩戴喜花,女孩哭闹不停,男子时不时拿着卫生纸替她擦拭泪水。[39]

网友质疑女孩是否同意结婚,或者说智力残障人士是否有性同意能力,甚至有法律界人士认为,张某涉嫌强*

判断。构成要件该当性和违法性判断是种客观般人判断。

如果行为具备构成要件该当性、违法性,那就要深入行为人内心深处,进行有责性判断,也即要判断行为人是否有责任阻却事由,这种责任判断显然是种主观化个别判断。同时,大陆法系对于犯罪排除事由分为违法阻却和责任阻却,正好对应于普通法系辩护理由正当化事由和可得宽恕事由区分。

违法阻却和责任阻却没有必要采取同样证明责任标准,毕竟前者是般化判断,后者是种个别化判断,需要考虑行为人个别化状况。对于前者认定而言,控诉机关有优势,但是对于后者认定,辩方自身有优势。

总之,法律永远是种平衡艺术,如果辩方无需承担任何辩护理由说服责任,这对控方也可能是种不可能完成任务,物极必反结果反而会导致辩护理由取消,给辩方带来更大不利。因此,稳妥做法是将辩护理由区分为违法阻却和责任阻却,辩方对于违法阻却事由没有说服责任,只要承担合理怀疑提出责任,证明责任就转嫁至控方。但是对于责任阻却,辩方依然需要承担优势证据说服责任。

回到本文最初案件,对于死者是否睡着,辩方只需要提出让人产生合理怀疑证据,主张蒋某银仍然处于清醒状态,如果公诉方没有超越合理怀疑证据反驳辩方主张,那就应作出有利于被告人认定,认为不法侵害仍在继续,从而认定本案属于正当防卫。

人类事务千变万化,人类理性有限性决定法律所追逐正义是有限。法律正义不可能是完美正义,有时追求最优选择反而会事与愿违,甚至适得其反。们希望本案在现行法律框架内能够寻找到个相对较优选择,让民众朴素直觉与法律专业判断不会相去甚远。

(本文节选自拙文《犯罪构成与证明责任》,原载《证据科学》2016年第4期)

[37]谢寅宗:“专家谈‘女子凌晨捶杀丈夫’:是否构成正当防卫关键是什”,澎湃新闻,2021-01-01。

[38]WayneR.LaFave,CriminalLaw,Fourthedition,WestGroup,2003,P60.

与智力残障女孩结婚构成强*罪吗?

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