承担举证责任过重,往往矫枉过正,导致立法者取消某种辩护理由,这对于被告方更为不利。比如,在性侵犯罪中,得到女方同意是种辩护理由,有些地方为规避控诉方证明责任,而将此罪完全视为,bao力犯罪,只要行为人实施,bao力行为,性行为就构成犯罪,得到女方同意不再视为种辩护理由。这正如美国最高法院在帕特森案所指出:正当程序条款不能让国家置于这样选择:或者抛弃这些辩护理由,或者为取得有罪判决而反证辩护理由不存在。[38]
普通法系之所以想撇开传统犯罪构成标准,就在于如果辩护理由都由辩方承担优势证据说服责任,有时对辩方会非常不利,甚至导致辩护理由在事实上不再存在。但是如果按照大陆法系做法,彻底地倒向无罪推定,辩方无需承担任何辩护理由说服责任,那又可能矫枉过正,导致立法机关干脆在法律上取消某种辩护理由。
比如,为什很多国家不承认法律认识错误这种辩护理由?就在于如果认可它存在,会让控诉方承受无力证明重担。种稳妥方法是在两种标准中求取个平衡点。合理证明责任标准要同时符合诉讼公正和效率要求,兼顾惩罚犯罪与保障人权诉讼使命。
首先,它应当合理地区分本体要件和辩护要件,尽可能地避免两者之间存在过多模糊地带。其次,能吸收无罪推定标准合理成分,避免其不足。根据无罪推定标准,与犯罪有关要素原则都应由控诉方承担证明责任,被告方只对例外事由有定证明责任。同时,控诉方按照理性客观般人标准证明被告人有罪,被告人主观所独知个别化事由应当由其自身承担证明责任。
因此,犯罪构成理论应当体现这种原则与例外、客观与主观层次性要求,从而合理分配证明责任。借助大陆法系递进式犯罪构成理论可以弥补普通法系犯罪构成标准不足。这种犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进结构组成,不仅能够比较清晰地区分本体要件和辩护要件,还能体现证明责任所需要层次性安排。
行为旦具有构成该当性,就可推定具备违法性和有责性。控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。只有当诉讼中出现或者被告方提出违法阻却事由或责任阻却事由可能存在证据,使得违法性和有责性推定出现疑点,控诉方和被告方才可能出现证明责任分配问题。
具体而言,当行为符合构成要件该当性,就推定具有违法性和有责性,因此就要从反面来看是否存在违法阻却事由,如果行为不具有违法性,也就无需再进行下步
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