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三、正义的实现(8 / 21)

国刑法虽然只规定“正当防卫”和“紧急避险”两种法定排除犯罪性事由,但刑法理论中存在大量超法规违法阻却事由,比如法令行为、正当业务行为、得到被害人承诺行为等等,允许公民在紧急状态下私力救济。

这些超法规违法阻却事由是道德生活赋予公民权利,在定程度上缓和机械严刑峻法。比如行为人在他处发现自己被偷摩托车,没有报警就骑回来,表面上虽然符合盗窃罪构成要件,但本质上属于自救,是种被许可行为。

回到本案,胡某行为虽然不属于正当防卫,但具有扭送性质。扭送属于法令行为,是种重要违法阻却事由,比如在没有经过被害人家属同意情况下法医依然解剖被害人尸体,表面上虽然符合侮辱尸体罪构成要件,但显然不构成犯罪,因为解剖尸体是法医基于法律、法令、法规规定所实施行为。

而根据国《刑事诉讼法》第八十四条,对于有下列情形人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理,其中之就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉”。因此,如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝,由此引发强制行为就属于法律规定扭送行为。

当然,扭送手段不能超过必要限度,否则就属于扭送过当。据警方通报,猥亵者在试图逃离时,被胡某踹成级轻伤。所以这里问题就是:在扭送过程中导致他人轻伤是否超过必要限度?

关于这个问题,历来存在“行为正当说”和“结果正当说”之争。前者站在“事前”采取般立场进行判断,后者则从“事后”开启理性人视野。那,法律应该采取般人标准还是理性人标准呢?

应该说,上述两种立场都有各自相对合理性,而法律永远是门平衡艺术。比如《刑法》第二十条第三款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全,bao力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”,采取是“行为正当说”立场;同时《刑法》第二十条第二款针对般犯罪防卫限度仍然要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”,似乎又是“结果正当说”立场。

但在此案中,即便认为胡某扭送行为超越必要限度,属于扭送过当,那它和防卫过当样,在司法实践中属于“过失”,而“过失”对轻伤是不构成犯罪。也就是说,即便按照扭送过当处理,胡某行为也不构成犯罪,不宜对其进行刑事拘留。

假想扭送

也许有人会有不同意见,认为《刑事诉讼法》所谓“扭送”针对是犯罪之人;本案

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