在日本,虽然“行为无价值”和“结果无价值”曾经有过激烈争论,但从20世纪90年代起,两者对立逐渐趋于平息。越来越多学者意识到,在刑法中并不能完全排斥道德主义,刑法以及作为刑法执行者国家都必须接受道德约束。
在更多国家,至少消极道德主义,即用道德规范作为限制处罚依据,是被普遍接受。
无论如何,善行都不能论以犯罪,否则违法就并非不义,反
中,猥亵者只是在公众场所猥亵,并未实施强制猥亵,其行为属违法行为,并不构成犯罪,而对于违法行为不能“扭送”。
这里需要注意是,公众对犯罪理解并不定要达到专业程度。比如个13岁小孩正在实施杀人,虽然他不负刑事责任,但是公众是否可以对此杀人者进行扭送呢?当然可以。
退步说,即便把“扭送”对象限定为刑法意义上犯罪,胡同学行为也属于“假想扭送”,也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关,但客观上所扭送仅仅是实施治安违法行为人。
在刑法理论中,这属于假想正当化,假想防卫、假想避险、假想自救等等均属此列。刑法学界主流观点认为,当种假想正当化具备合理根据时,可以排除罪责。通俗地说,假想正当化般可以排除故意,如果存在过失,可以构成过失犯罪;如果没有过失,那就是意外事件。
比如便衣警察在抓歹徒,但张三误认为警察是坏人,对警察进行殴打,把警察打成轻伤,这就属于假想防卫,由于过失对轻伤不符合刑事责任,所以这就属于意外事件,不构成犯罪。
又如李四摩托车被盗,次日在王五家发现自己摩托车,于是骑回家,但后来又发现不是自己摩托车,这属于假想自救,虽然客观上有盗窃行为,但主观上没有盗窃故意,所以不构成犯罪。
因此,即便把扭送限定为针对犯罪行为,胡同学行为也可以视为假想扭送,可以排除犯罪故意,而由于过失对轻伤不负刑事责任,因此不构成犯罪。
所以,无论是将胡某行为理解为“扭送”“扭送过当”,还是“假想扭送”,对于其造成猥亵者轻伤行为,其实都没有必要以犯罪论处。
刑法是最严厉惩罚手段,这种惩罚必须具备道德上正当性,虽然种违反道德行为不定是犯罪,但种在道德上被鼓励行为定不是犯罪。
在大陆法系德国,自从汉斯·韦尔策尔[36]提出社会相当性理论,在刑法中必须考虑道德规范要求已然成为德国刑法理论重要特征。当前,德国刑法学主流观点认为,刑法目应当由原来单法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。
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